1. İlk değerlendirmeler.

Önerilen makale, iradenin tezahürünün, varlığının temel bir unsuru, ön koşulu ve geçerlilik koşulu olduğu bir hukuki işlem kavramına dayanmaktadır. İradenin tezahürü, sözlü, yazılı veya davranışla ifade edildiğinde, hukuki düzeni etkilemeye başlar ve hukuki işleme hayat verir [1] . Bu (iradenin tezahürü) açıkça veya zımnen gerçekleşebilir; ikincisi, mirasçı olarak, mal paylaşımının sonucunu kendisine devretmeyi amaçlayan ardışık eylemlere karşı çıkmayan birinin mirası kabul etmesi durumunda olduğu gibi, vekilin davranışından kaynaklanır [2] .

Hukuki bir işlemde, yani beyan eden, iradesini belli bir etki, sonuç elde etmek amacıyla ortaya koyar ve bu, onunla (işlemle) tam anlamıyla bir hukuki işlem arasındaki farktır ; zira ikincisinde hukuki sonuçlar, doğrudan doğruya vekil tarafından takip edilmekten bağımsız olarak doğar.

Teori yeni değil. 18. yüzyılda doğan Savigny, bunu "sadece özgür bir eylem değil, öznelerin iradesinin doğrudan bir hukuki ilişkinin kurulmasına veya sona erdirilmesine yönelik olduğu bir tür hukuki olgu" olarak tanımladı. [3] Francisco Amaral [4] ise hukuki işlemi, "vekilin amaçladığı ve hukukun tanıdığı etkileri üretmeyi amaçlayan özel irade beyanı" olarak tanımlayarak hukuki ilişkileri kurar, değiştirir veya sona erdirir. Dolayısıyla işlem, özel özerkliği gerçekleştirmenin aracıdır ve sözleşme de onun simgesidir.

Hukuki işlem kavramı, ilk yazılı metinlerinden günümüze kadar, süregelen toplumsal dönüşümlere paralel olarak gelişmiş ve şekillenmiştir. 2002 tarihli Medeni Kanun, hukuk sistemi tarafından korunan belirli bir mal varlığı veya hukuki menfaatle ilgili olarak iki veya daha fazla taraf arasında bir ilişki kuran, açıkça beyan edilmiş bir irade beyanından kaynaklanan hukuki işlem türünü belirtmek için "hukuki işlem" terimini kullanmaktadır.

Görünen o ki, yasanın nesnel metninin ötesinde, Federal Anayasa'nın getirdiği modern ilke temelli anlayış, özel özerkliğin bireysel niteliğini artık 19. yüzyıl rasyonalizminde olduğu gibi mutlak olarak görmüyor. Günümüzde, toplumsal işlev ve insan onuru gibi ilkelerin çeşitli özel durumların (adil) çözümünde kullanılacak kılavuzlar olarak kullanılması giderek yaygınlaşıyor. Bu, toplumsal değerlerin bireysel hakların aracıları konumuna yükseltilmesi gerektiği ve kademeli olarak yükseltildiği, etik, eşitlik ve iyi niyetin yanına yerleştirildiği anlamına geliyor [5] .

Hukuki bir işlemin varlığı ve geçerliliği için ilk ve en önemli koşul olan niyet beyanı, iradenin oluşumuyla temsil edilen kişinin zihninin oluşumuyla başlar. Henüz dışa vurulmamış, dolayısıyla psikolojik, etik ve ahlaki değerlerle ve önceki deneyimlerle yüklü öznel bir andır. İkinci an ise nesnel andır; yani iradenin beyan yoluyla tezahür ettiği, alıcının bilgisine ulaştığı ve dolayısıyla hukuki ilişkilerde etki yaratabildiği andır.

Bazıları, bir irade beyanında iki ana unsur arasında bir ayrım olduğunu savunur. Beyanın kendisi (veya dışsal unsur), iradenin gerçek anlamını temsil eder. İçsel unsur (veya irade), kendini dış dünyaya yansıtan ve bu yansıtmayı varsayan dürtüyü temsil eder [6] . Bu ayrım önemlidir çünkü özellikle eğitim, deneyim, bilgi ve ahlaki ve etik değerler açısından farklı geçmişlere sahip bir toplumda, beyan edenin (içsel olarak) düşündüğü ile iradenin alıcısı tarafından alınan veya daha doğrusu anlaşılan arasında her zaman bir uyum yoktur. Bu, hukuki işlemlerin en büyük zorluğudur.

Birine hitap eden her anlatının, değerlerin ve deneyim kurallarının kullanımına bağlı olarak farklılık gösterebilen yoruma tabi olduğunu söylemek doğru olur; bu kurallar, çeşitli olası sonuçları etkileyen salt dilsel ifadelerden ibarettir. İnsan karakterinin oluşumunun alt yapısı olan bu unsurlar, varsayımsal yargıları destekleyerek çok çeşitli soyut yorumlama olanakları sunar.

Interessante teoria é apresentada por Daniel Kahneman[7] sobre o sistema de pensamento. Para ele pode-se dividir as formas de observação e compreensão da vida em dois sistemas, o primeiro, representado de forma quase automática e eficiente com o qual lidamos com as informações, típico do instinto, denominado pelo autor como “máquina de tirar conclusões precipitadas”[8]. Já o segundo exige maior esforço cognitivo, de funcionamento praticamente rudimentar, e que enxerga com mais vagar a realidade apresentada ao intérprete. Este sistema controle os impulsos e nos faz pensar que há boas razões para se chegar a soluções diversas daquela sugerida instintivamente.

Para compreender a atuação da vontade no negócio jurídico é, portanto, indispensável ir além da atividade psíquica, embrenhando-se na vontade humana como expressão do subjetivismo do declarante de modo a compreender o real sentido e o resultado por ele pretendido.

 

2. As Teorias da Vontade

O elemento volitivo, como visto, é a essência do negócio jurídico e, como tal, nem sempre traduz a exata vontade das partes. Pode ocorrer que o declarado se distancie do desejado, como consequência de uma percepção equivocada do destinatário ou mesmo desviada do procedimento de formação da vontade (momento subjetivo). Por este motivo, sustentam alguns que, basta a declaração volitiva para gerar o negócio jurídico, produzindo efeitos. Outros, diferentemente, afirmam não bastar a declaração de vontade pois, não raras vezes, ela é insuficiente para produzir efeitos jurídicos[9].

O Código Civil encampou a primeira teoria (da declaração) ao referir que nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem[10]. Em outras palavras, é a declaração, enquanto manifestada, apta a produzir consequências jurídicas, ao passo que o processo cognitivo íntimo, subjetivo e não exteriorizado, é inábil para produzi-las.

Há quem sustente que o acréscimo da expressão “neles consubstanciada”, inexistente no Código Civil revogado, aponta para a necessidade de se atender à intenção manifestada no contrato, e não no ao pensamento íntimo do declarante[11]. Isso não significa, todavia, que o operador do direito deve restringir sua convicção aos elementos materiais externos do negócio jurídico na solução de controvérsias que recaiam sobre a interpretação do negócio jurídico. Não é isso. Deverá interpretar a declaração segundo as regras da boa-fé, de acordo com aquilo que se poderia presumir como razoável.

A teoria da declaração recebeu notável impulso no contexto jurídico atual e, a vontade, quando expressamente manifestada, não pode ficar a mercê da perquirição, pelo receptor, do conteúdo íntimo do declarante. De fato, a relativização do subjetivismo na interpretação dos negócios jurídicos é notada sobretudo pela previsão de diretrizes no código como a boa-fé, usos e costumes do lugar de sua celebração[12]. Há outras fontes esparsas que complementam as regras interpretativas como, por exemplo, a Lei Federal n.º 8.078 de 11 de setembro de 1990 ao estabelecer que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor[13].

Em síntese, na intepretação o operador do direito deve partir da declaração de vontade e como ela foi exteriorizada, procurando os efeitos jurídicos sem se vincular ao teor gramatical. Enquanto expressões da autonomia privada, é necessário que a interpretação dos negócios jurídicos para da vontade objetiva de se produzir efeitos jurídicos[14], pois em toda ação humana se prende a uma razão.

 

3. Elementos essências do negócio jurídico.

O negócio jurídico é existente quando o fato é relevante, ou seja, acarreta a incidência de alguma norma jurídica positivada. Um vazo de flores que cai acidentalmente de uma janela em um terreno abandonado sem atingir ninguém, ou provocar danos à terceiros, nenhuma relevância tem para o direito. É, assim, inexistente, posto que não integra o mundo jurídico. Mas, uma vez existente, passa-se a verificar sua regularidade no contexto normativo.

Será válido (o negócio jurídico) se atender aos requisitos estabelecidos no código civil[15], isto é, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Será existente e válido, mas ineficaz, quando pendente condição necessária para que possa ser exigido (termo, condição ou encargo).

Curioso notar que o código civil não adotou a teoria da existência, validade e eficácia do negócio jurídico pois, parte destes elementos estão inseridos no conceito de fato jurídico, havendo não raras vezes, segundo afirma Carlos Roberto Gonçalves, o emprego de elementos e requisitos como expressões sinônimas pela doutrina[16].

Para referido autor, os requisitos de existência do negócio jurídico são a declaração de vontade, a finalidade negocial e a idoneidade do objeto. Já os requisitos de validade correspondem a capacidade do agente, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e a forma.

Como o presente estudo tratará justamente a questão da existência e validade do negócio jurídico realizado em juízo, correspondente à partilha de bens em separação judicial, tais requisitos serão abordados ao longo desta exposição.

 

4. A partilha de bens na dissolução do casamento.

O Cristianismo erigiu o casamento a um sacramento pelo qual um homem e uma mulher selam a sua união sob as bênçãos do céu, transformando-se numa só entidade física e espiritual, de maneira indissolúvel. Entretanto, as diversas formas de união entre pessoas correspondem a uma realidade sociológica e, por isso, a dissolução do casamento foi reconhecida como uma necessidade para se regular situações de fato novas, alocadas à margem da legislação. Da separação ao divórcio, fato é que, diante da impossibilidade de manutenção da comunhão de vida, a sociedade conjugal pode ser dissolvida nas hipóteses do artigo 1.571 do Código Civil.

A crescente racionalização das atividades do Poder Judiciário e a necessidade de simplificação das situações jurídicas da sociedade culminaram na promulgação da Lei Federal n.º 11.441, de 04 de janeiro de 2007, afastando a obrigatoriedade do procedimento judicial para pôr fim ao casamento civil. De lá para cá, a regra foi reproduzida pelo artigo 733 do Código de Processo Civil[17] e, recentemente, interpretada de forma ampliativa após o julgamento do pedido de providências nº 0001596-43.2023.2.00.0000, de autoria do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), durante a 3.ª Sessão Extraordinária de 2024, relatado pelo corregedor nacional de Justiça, ministro Luis Felipe Salomão.

Embora facilitado pelo fenômeno cada vez mais comum da desjudicialização, quando a separação ou divórcio dispuser sobre bens, deverá atender a determinados requisitos, como conter as disposições relativas a descrição e partilha dos bens comuns[18] ao casal. Tanto é verdade que, quando judicial, o juiz poderá recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges[19]. Pode ocorrer, por exemplo, que um dos cônjuges tenha levado o outro a aceitar alguma cláusula no acordo de partilha de bens que o desfavoreça, sendo tal fato percebido pelo juiz que se opõe a homologação.

É certo que a partilha de bens pode ser desigual entre os cônjuges, tal como reconhece a Súmula 116 do Supremo Tribunal Federal[20], mas o que não se pode admitir é a absoluta ausência de transparência entre os cônjuges, de modo a consentir com que a manifestação de vontade produza efeitos absolutamente diversos daquele que o declarante realmente pretendia, ao celebrar o negócio.

 

5. Da necessidade de descrição pormenorizada dos bens.

Nos capítulos anteriores tratamos do negócio jurídico e, a transação realizada entre os conjunges acerca da partilha de bens tem natureza contratual, posto que vincula as partes desde o momento em que celebrado o negócio jurídico. Uma vez formalizada, não é possível a alteração de suas cláusulas livremente ajustadas, sobretudo quando as partes estejam assistidas por advogado e bem definidas estão as obrigações, ônus e deveres. Em outras palavras, não poderá um dos cônjuges, por simples arrependimento, pretender alterar as cláusulas pactuadas, sobretudo quando não se mostram desproporcionais ou a válida a vontade declarada.

É que, quando se referir à vicio de vontade, a transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa[21]. Como já mencionado anteriormente, a vontade é a mola propulsora dos negócios jurídicos e, quando não é manifestada ou, pronunciada, contém vício ou defeito que a torne mal dirigida ou mal externada, o negócio jurídico pode ser reconhecido como nulo ou anulável.

A anulação[22] do negócio jurídico, enquanto relacionada ao vicio de consentimento, não raras vezes impõe ao operador do direito investigar a fundo a manifestação de vontade do declarante e os efeitos por ele pretendidos, pois que muitas vezes o resultado obtido é em desacordo com a realidade. É anulável o negócio jurídico quando realizado com pessoa relativamente incapaz, por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores[23], dentre outras hipóteses estabelecidas em lei[24].

Por outro lado, o negócio jurídico é nulo quando não contrariar uma das hipóteses dos artigos 166 e 167, ambos do Código Civil. Tais regras dizem respeito à estrutura regular do ato e, portanto, a manifestação de vontade não se encontra entre os requisitos de validade do negócio jurídico.

Colocados tais conceitos, soa mais razoável a exigência de que, no acordo de partilha, sejam expressamente pormenorizados os bens (sobretudo imóveis) a serem partilhados pois, para além da exigência formal que decorre do princípio da continuidade dos atos de registro, a transparência entre os cônjuges deve ser tal que permita ao juiz, ao tabelião ou mesmo ao advogado que assistir as partes, o pleno acesso ao conteúdo volitivo, isto é, a declaração de vontade das partes.

Se a confiança é uma das bases do sistema jurídico e o papel do juiz é mantê-la hígida no sistema, ao decidir casos concretos deverá necessariamente realizar uma reflexão sobre valores do negócio jurídico, como o senso de responsabilidade e de manutenção da paz social.

 

6. Casuísticas.

Um imóvel adquirido durante a união estável por um casal foi partilhado amigavelmente em uma ação de divórcio consensual. Após a homologação por sentença, uma partes propôs ação anulatória alegando erro substancial em relação ao reconhecimento da união estável anterior ao casamento e quanto à partilha do imóvel. A tese foi, todavia, desacolhida pelo juiz, tendo em vista que os termos do divórcio consensual eram claros, assim como houve destaque tanto em relação ao período de reconhecimento da união estável anterior ao casamento como à partilha do imóvel, adquirido na constância da união estável[25]. Note-se que, neste caso, prevaleceu a declaração objetivamente exteriorizada, pois clara e transparente o suficientemente para gerar a confiança legítima das partes.

O mesmo ocorreu por ocasião do julgamento do recurso de apelação em ação anulatória[26] em que, após a homologação de acordo de partilha de bens em ação de divórcio consensual, uma das partes sustentava equívoco ante a descrição errônea do valor dado a um imóvel. A tese foi rechaçada pelo voto condutor pois as partes, maiores e capazes, estavam assistidas por advogada comum, assim como as cláusulas, bem definidas no que tange as obrigações, ônus e deveres, foram firmadas livremente, tratando-se de operação válida e eficaz.

Em outra ocasião, igualmente em ação anulatória de acordo judicial, reconheceu-se a existência de vício de ordem objetiva (desproporção das prestações avençadas) e subjetiva (premente necessidade, inexperiência ou leviandade da parte prejudicada) do negócio jurídico, visto que demonstrado que o consentimento se consubstanciou de forma viciada, assinado a autora o contrato sem ter ideia da quantia que lhe seria efetivamente devida[27]. O negócio jurídico, neste caso, foi realizado entre partes desequilibradas e, segundo o voto condutor, “o consentimento se consubstanciou de forma viciada, assinando a autora o contrato sem ter a ideia da quantia que lhe seria efetivamente devida.” O cenário fático teria acarretado consequências danosas à esfera jurídica de um dos cônjuges (lesão) e desrespeitado a teoria da boa-fé objetiva[28].

Com contextos fáticos diferentes, a identidade entre os casos acima relatados tem um ponto em comum: a presença de manifestação de vontade expressa e consentida da parte supostamente prejudicada pelo negócio jurídico. Distintos desfechos dados pelo Poder Judiciário, por outro lado, corroboram a importância da descrição pormenorizada dos bens no acordo de partilha.

Quando os efeitos são naturalmente produzidos pela lei, a exemplo de uma escritura de pacto antenupcial em que os nubentes optam pelo regime da comunhão universal, torna-se absolutamente dispensável a descrição pormenorizada dos imóveis trazidos por cada cônjuge. Isso pois, ao optarem pelo regime da comunhão universal, os pactuantes expressamente esclarecerem que se comunicam os bens presentes e futuros que possuem ou vierem a possuir, inclusive havidos por doação e sucessão, deixando claro que todos os bens integrarão o acervo comum.

Todavia, por ocasião da dissolução do casamento ou união estável, tal circunstância não afasta, ou mitiga, a exigência de que os bens sejam discriminados por ocasião da partilha. Quanto mais completa for a informação, maior será o grau de racionalidade e de transparência no momento da declaração de vontade e, por consequência, da formação válida do negócio jurídico.

 

7. Nulidade ou anulabilidade?

Uma vez demonstrada a necessidade de transparência na formação da declaração de vontade, passa-se a pontuar sobre os vícios que eventualmente possam macular o negócio jurídico. É que, para além dos requisitos de validade, a forma é igualmente um pressuposto de existência, como já afirmado anteriormente.

Uma escritura de venda e compra de imóvel é um negócio jurídico solene pois, para sua existência e validade, a lei estabelece uma série de exigências que, se não observadas, podem comprometer a solidez do negócio. É que se nota, por exemplo, da constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis com valor superior à trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país[29]. A escritura pública é essencial à validade do negócio e, pano de fundo para tal exigência, reside justamente na manutenção da segurança jurídica no que diz respeito à propriedade e a forma com que é transferida.

Na partilha de bens imóveis na ação dissolução do casamento (ou união estável) a exigência deve, pois, ser a mesma. Seja pela via judicial (termo nos autos), quer pela extrajudicial (escritura pública), deverão as partes descrever, minuciosamente, a relação de bens comuns, de modo que a declaração de vontade seja expressada de acordo com o princípio da boa-fé e da transparência. Significa que, desde formação até a conclusão do negócio jurídico, a conduta das partes deve ser aquela que razoavelmente se esperava, o que só pode ser objeto de cognição pelo operador do direito se houver descrição dos bens na partilha[30], sobretudo sob o aspecto da paridade.

Isso não significa dizer, entretanto, que os bens devem ser sempre partilhados pela metade. Não é isso. Poderá haver divisão desproporcional de bens entre o casal, desde que haja transparência suficiente para que a declaração de vontade seja externada de forma consciente, assim como, do ponto de vista do interesse do Estado, cumpram-se obrigações como, por exemplo, o recolhimento do respectivo imposto de doação, quando incidente.

Por outro lado, um acordo de partilha (em separação ou divórcio) em que a declaração de vontade parte de um texto abstrato, em que não há discriminação dos bens de forma pormenorizada, não pode produzir a mesma consequência jurídica daquela pronunciada com completa descrição, pois aquela fere, de morte, uma das exigências da lei: o requisito da formalidade. Como ato negocial que é, o acordo de partilha de bens não se insere na hipótese de declaração de vontade com efeitos produzidos ex lege, como ocorre na escolha do regime de bens antes do casamento. Em se tratando de bens imóveis, o objeto e a finalidade pretendida pelo declarante têm que ser expressa.

A primeira justificativa para tamanha exigência reside na necessidade de que o negócio seja revestido de transparência. Quando não são discriminados os bens no acordo de partilha não há como se perquirir se o negócio jurídico encerra lesão à direito, se há equilíbrio ou mesmo se as partes se comportam de acordo com a boa-fé objetiva. Não se pode admitir a existência de declaração de vontade sobre direitos reais sobre imóveis, sob pena de deixar ao receptor a escolha do sentido que melhor lhe aprouver. É por esta e outras razões que, como já mencionado, para atos que importem na constituição, transferência, modificação ou renúncia a direitos reais sobre imóveis, exige-se forma específica.

Para melhor clareza, tome-se o exemplo de um casal que adota o regime da comunhão parcial e, uma vez impossível a manutenção do casamento, firma acordo de partilha em separação judicial, atribuindo um único imóvel integralmente à mulher. Esta, em contrapartida, beneficiada pelo bem, assina uma declaração em documento particular, de conteúdo genérico e abstrato, dispondo, cedendo e transferindo, sem quaisquer ônus ao outro cônjuge, todos e quaisquer direitos e vantagens que tenha ou possa ter sobre imóveis ou móveis anteriormente ou posteriormente a partilha. Referido documento é anexado ao processo judicial e sobrevém decisão de homologação do juízo.

Pois bem. Uma leitura rápida e intuitiva levaria a conclusão de que os demais bens, sejam móveis ou imóveis, passariam a pertencer exclusivamente ao varão. Entretanto, após breve exercício de consciência e reflexão, é fácil perceber que, na verdade, não houve declaração (expressa) de vontade no sentido de constituir, transferir, modificar ou renunciar a direitos reais sobre outros bens imóveis comuns ao casal e, a razão, é muito simples: não foi respeitada a forma prevista em lei.

Como já mencionado, a declaração de vontade para negócios jurídicos pertinentes aos bens imóveis, não dispondo a lei em contrário, exige forma específica (escritura pública ou termo nos autos). Se a lei não atribui liberdade para as partes realizarem o negócio senão na forma específica, a declaração de partilha (dos demais bens imóveis) assinada pelo cônjuge, em documento particular, não pode produzir nenhum efeito (de direito real) senão naquilo que tocar aos bens móveis ou, em última análise, limitar-se aos imóveis particulares do outro cônjuge que, por força do regime patrimonial escolhido, naturalmente não se comunicam.

A segunda justificativa para a exigência reside no fato de que, a falta de clareza, transparência e objetividade na descrição dos bens no plano de partilha, obsta do operador do direito o conhecimento pleno do conteúdo mínimo da declaração de vontade apta a criar, modificar ou extinguir direitos reais. E isso, ousa-se dizer, não por conta de eventual vício de vontade, mas simplesmente pelo desrespeito à forma exigida para o negócio. A invalidade é, pois, mera consequência do desrespeito a um dos requisitos materiais exigidos por lei.

Costuma-se dizer que a forma é o meio técnico que o direito institui para a externação da vontade[31] e, o ato negocial, deve se revestir de certos requisitos, extrínsecos, para ter validade ou para ter sua existência confirmada. Quando a lei exige forma especial, como no caso do pacto antenupcial, nos contratos que tenham por objeto a transferência de imóveis, dentre outros, a declaração de vontade fica sujeita à observância deste requisito que, desatendido, enseja a nulidade do ato jurídico. Diz-se nestes casos que “a forma é estabelecida ad substantiam ou ad solemnitatem” e a declaração de vontade nenhum valor tem e, mesmo que tenha sido manifestada para determinado fim.  

Neste cenário, a declaração de vontade externada em documento particular, posteriormente anexada a ação de separação (ou divórcio) consensual e homologada pelo juízo, é inválida no tocante ao trecho em que um dos cônjuges dispôs, cedeu e transferiu, sem quaisquer ônus ao outro, todos e quaisquer direitos e vantagens que tenha ou possa ter sobre imóveis ou móveis anteriormente ou posteriormente a homologação da partilha.

É nulo (artigo 166, inciso IV e V, do Código Civil[32]), portanto, o negócio jurídico quando não se revestir da forma prescrita em lei ou for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade, sendo que tal exigência presta-se a assegurar a autenticidade dos negócios, garantir a livre manifestação, conferir seriedade ao negócio e, quando necessário, facilitar sua prova.

 

8. Da possibilidade de reconhecimento da nulidade incidentalmente.

Já se demonstrou que no acordo de partilha de bens decorrente de dissolução de casamento (ou união estável) é imprescindível que as partes descrevam, pormenorizadamente, os bens móveis e imóveis que serão objeto do negócio jurídico. A esta necessidade atribuíram-se inúmeras razões, como por exemplo (mas não se limitando), a transparência, a boa-fé objetiva e a manutenção do equilíbrio entre as partes, evitando-se o fenômeno da lesão.

Por outro lado, a ausência de discriminação dos bens imóveis comuns ao casal, na partilha de bens, não raras vezes substituída por declaração de vontade genérica, não é capaz de produzir qualquer efeito de direito real, pois a lei exige forma específica como condição de validade ao negócio. Assim como o formal de partilha expedido nos autos de uma separação judicial[33], a escritura pública sem especificação dos bens imóveis não seria capaz de alterar o fólio real, pois não há como registrar aquilo que não foi partilhado.

Melhor explicando, e retomado o exemplo anterior, imagine-se que um (único) imóvel é relacionado na partilha e atribuído exclusivamente a um dos cônjuges que, em contrapartida, manifesta sua vontade no sentido de que, todos os demais bens, móveis ou imóveis, pertencerão ao outro, seja homologado por sentença em ação de dissolução de casamento (ou união estável). Expedido o formal de partilha, é feita a alteração no registro do imóvel.

O cônjuge beneficiado com a declaração (genérica) de vontade casa-se novamente e, após alguns anos vem a falecer. Na abertura de seu inventário descobre-se que, por ocasião da partilha havida na dissolução do primeiro casamento, foram omitidos bens imóveis até então desconhecidos pelo outro cônjuge, dando origem a seguinte questão: é válida e eficaz a declaração de vontade, genérica, manifestada pelo cônjuge prejudicado? Outra questão que se põe é, tal vício é passível de nulidade ou de anulação? Em se tratando de nulidade, pode ela ser reconhecida incidentalmente no inventário ou haveria necessidade de se remeter as partes à via ordinária?

Pois bem. A nosso sentir, alguns pontos merecem ser aclarados. O primeiro é que, em se tratando de direitos reais sobre imóveis, a declaração de vontade que é passível de gerar direitos e obrigações tem forma prevista na lei. Desta forma, antes de se perquirir sobre a existência de vício de vontade que torne o negócio jurídico anulável, é preciso verificar se houve algum defeito em sua formação (requisito de validade).

O segundo aspecto, igualmente relevante, reside no fato de que, se para direitos reais a lei exige forma específica para a declaração de vontade, a ausência de descrição dos imóveis pela substituição genérica, abstrata e abrangente não pode ser convalidada como manifestação válida, sendo, pois, absolutamente dispensável analisar seu conteúdo sob o prisma dos vícios de consentimento a que alude o artigo 178 do Código Civil, isto é, erro, dolo, coação, estado de perigo ou lesão[34]. Em outros termos, apenas (e somente se) superado o requisito de validade do negócio jurídico é que se torna útil a análise do vício de vontade.

No caso em análise, a declaração de renúncia formulada por um dos cônjuges de que todos e quaisquer direitos e vantagens que tenha ou possa ter sobre imóveis, sem descrever absolutamente nenhum deles na partilha, é inválida, pois desrespeita a forma prescrita em lei. Bem situadas as coisas, resta saber se a nulidade do negócio jurídico é questão de alta complexidade ou indagação.

Embora o inventário tenha natureza de procedimento de jurisdição voluntária, é comum que muitas questões de direito e, mesmo de fato, sejam apreciadas “quando puderem ser comprovadas por meio de documentos, sem que seja necessário remeter as partes a outras vias, ditas ordinárias.”[35] É que refere o código de processo civil[36] no artigo 612, ao referir que serão decididas todas as “questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documentos, só remetendo às vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas.”

Note-se, pois, que pela regra do código as questões relevantes (e aí estão compreendidas de alta indagação) poderão ser decididas incidentalmente nos autos do procedimento de jurisdição voluntária de inventário, desde que possam ser provadas por documentos e dispensem dilação probatória. E a análise da declaração de vontade firmada por um dos cônjuges, em documento particular, renunciando a imóveis, sem descrevê-los, insere-se justamente nessa hipótese. Enquanto documento único, particular, o que importa para se concluir pelo desrespeito à forma é simplesmente reconhecer, sem qualquer esforço, que a solenidade exigida pela lei não foi cumprida.

Acrescente-se que, enquanto negócio jurídico de forma única[37], o reconhecimento incidental da nulidade não está sujeito a dilação probatória ou qualquer outro exercício de convicção que supere a mera constatação de invalidade do ato.

Se é justamente o trecho da declaração vontade que toca aos direitos reais que se pretende ver reconhecida a nulidade, ainda que nos autos do inventário e pelo simples fato de que não observou a forma prescrita em lei, não há como se admitir que, para tanto, não se possa assim decidir incidentalmente. E nem há como se cogitar de eventual inventário (ou partilha) per saltum, tanto que, no que tange aos imóveis renunciados, haveria de se realizar a sobrepartilha deles, sob pena de não se levar a registro o formal extraído do inventário (princípio da continuidade dos atos de registro).

Por fim, vale mencionar que no inventário não se discutirá erro de fato na descrição dos imóveis ou modificação de partilha e, sim, se demandará, como simples decorrência da nulidade do negócio jurídico realizado no acordo de dissolução do casamento, que a partilha preserve a meação da cônjuge prejudicada pela manifestação genérica de vontade, como se o pronunciamento de transferência ou renúncia de bens imóveis nunca tivesse existido.

 

9. Conclusão

A partilha de bens realizada em processo judicial ou por escritura pública deve necessariamente descrever os imóveis comuns e, no plano da divisão, atribuí-los de forma objetiva e transparente a quem integrará enquanto acervo patrimonial. O excesso de formalidade, como sustentado, tem o propósito de viabilizar a análise da declaração de vontade no campo da validade e eficácia, garantindo que o negócio jurídico tenha sido realizado em respeito à boa-fé objetiva e a função social.

É inadmissível que a declaração de vontade que implique em renúncia ou transmissão de propriedade, sobretudo na partilha de bens ocorrida na dissolução do casamento (ou união estável) tenha conteúdo genérico, a ponto de implicar na transferência de todo e qualquer imóvel remanescente a um dos cônjuges (ou companheiro), sem descrevê-los pormenorizadamente. Como negócio jurídico sujeito à forma prevista em lei, se proposto em procedimento judicial, poderá o juiz recusar-se a homologá-lo, visto o potencial risco de que viole os interesses de uma das partes. Se por escritura pública, deverá o tabelião recusar-se a lavrá-la, mesmo que as partes estejam representadas por advogados.

Mas, supondo-se que a declaração de vontade tenha passado desapercebida, a ponto de ser homologado o acordo de partilha ou lavrada a escritura, para além do vício de vontade, o negócio jurídico é manifestamente nulo, visto que realizado em desrespeito à forma prevista em lei.

A relevância do tema ora discuto ganha corpo quando se nota tratar-se de conduta potencialmente capaz de causar lesão, como no exemplo citado em que, no futuro, após a abertura da sucessão do cônjuge (beneficiado com a declaração), outros bens imóveis (não declarados e partilhados no acordo de separação) tornarem-se conhecidos, seja pelo cônjuge prejudicado, quer por seus herdeiros. Neste caso, a invalidade do negócio jurídico poderá ser reconhecida incidentalmente no próprio inventário do falecido na medida em que, como negócio nulo ex vi legis, sua decretação dispensa dilação probatória e poderá ser provada por documentos, como a cópia integral do processo judicial de separação (ou divórcio) ou da escritura pública.

 

Notas e referências:

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RULLI NETO, Antonio. Função social do contrato. São Paulo. Saraiva. 2011.

SAVIGNY, Friedrich Karl von. “Sistema del derecho romano atual”, t.2., Trad. Jacinto Mesia y Manuel Poley, Madrid, Gongora.

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VASCONCELOS, Rita de Cássia Correa de. Dos procedimentos Especiais. In: Temas essenciais do novo CPC: análise das principais alterações do sistema processual civil brasileiro / Luiz Rodrigues Wambier e Tereza Arruda Alvim Wambier, coordenadores. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, vários autores, 2016

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, 13ª Ed,. Parte Geral, Atlas, São Paulo, 2013.

[1] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, 13ª Ed,. Parte Geral, Atlas, São Paulo, 2013, pag. 373.

[2] Artigo 1805, segunda parte, do Código Civil.

[3] SAVIGNY, Friedrich Karl von. “Sistema del derecho romano atual”, t.2., Trad. Jacinto Mesia y Manuel Poley, Madrid., Gongora, pag. 202

[4] AMARAL, Francisco. “Direito Civil: Introdução”. 10ª Ed., Saraiva, São Paulo, 2019, pág. 465-466

[5] Maria Helena Diniz sustenta que o Código Civil de 2002 procurou “afastar-se das concepções individualistas para seguir a orientação compatível com a socialização do direito contemporâneo.” (in Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva, 1999, pag. 29.

[6] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil, 13ª Ed,. Parte Geral, Atlas, São Paulo, 2013, pag. 375.

[7] KAHNEMAN, Daniel; FREDERICK, Shane. A model of heuristic judgment. The Cambridge handbook of thinking and reasoning. Cambridge: Cambridge University Press, 2005, pag. 267-293.

[8] KAHNEMAN, Daniel. Rápido e devagar: as duas formas de pensar. Rio de Janeiro: Objetiva, 2012, pag. 103.

[9] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil, 25ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2012, pag. 398.

[10] Lei Federal n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Artigo 112.

[11] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, vol. 1, 20ª Ed., São Paulo, SaraivaJur, 2022, pag. 372.

[12] A esse propósito, leia-se na íntegra o artigo 113 do Código Civil.

[13] Artigo 47 da Lei Federal n.º 8.078 de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.

[14] CABRAL, Érico de Pina. A Autonomia no Direito Privado. Revista de Direito Privado, vol. 19/2004. Thomson e Reuters. pag. 83/129.

[15] Artigo 104 do Código Civil.

[16] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 1 vol, parte geral, 20ª ed., São Paulo: SaraivaJur. 2022, pag. 383.

[17] Lei Federal n.º 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil.

[18] A exigência é, atualmente, mitigada. Na V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal foi aprovado o enunciado 516 que dispõe: “Na separação judicial por mútuo consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos com a concordância das partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio.” Isso quer dizer que, na separação ou no divórcio judicial, não é mais obrigatória a partilha de bens, podendo ser preterida para outra ocasião.

[19] Artigo 1.574, parágrafo único, do Código Civil.

[20] “Em desquite ou inventário, é legítima a cobrança do chamado imposto de reposição, quando houver desigualdade nos valores partilhados.”

[21] Medeni Kanun'un 849. maddesi.

[22] Veya göreceli hükümsüzlük.

[23] Medeni Kanun'un 171. maddesi.

[24] Örneğin, Engelli Kişiler Kanunu (Federal Kanun No. 13,146/2015)

[25] Temyiz 1007348-23.2019.8.26.0637; Muhabir: Enéas Costa Garcia; Bölge: Tupã; Yargılama organı: 6. Özel Hukuk Dairesi; Karar tarihi: 26/01/2023; Yayım tarihi: 26/01/2023.

[26] TJSP; Sivil İtiraz 1004214-66.2021.8.26.0362; Raportör: Marcus Vinicius Rios Gonçalves; Hakim Organı: 6. Özel Hukuk Dairesi; Mogi Guaçu Forumu - 3. Hukuk Mahkemesi; Karar Tarihi: 26 Nisan 2023; Kayıt Tarihi: 26 Nisan 2023

[27] TJSP; Hukuk Temyizi 1011794-40.2013.8.26.0068; Raportör: Costa Netto; Yargılama Organı: 6. Özel Hukuk Dairesi; Barueri Forumu - 6. Hukuk Mahkemesi; Karar Tarihi: 12/03/2021; Kayıt Tarihi: 12/03/2021.

[28] Orta derecede dürüst davranış.

[29] Medeni Kanun'un 108. maddesi.

[30] Madde 731. Kanuni şartlara uygun olarak rızalı boşanma veya ayrılığın onaylanması, eşlerin her ikisinin de imzalayacağı bir dilekçe ile istenebilir. Dilekçede;

I - Ortak malların tanımı ve paylaşımına ilişkin hükümler;

[31] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Medeni Hukuk Kurumları. 25. baskı, Rio de Janeiro, Forense, 2012, s. 407.

[32] Madde 166 CC. Bir hukuki işlem aşağıdaki durumlarda geçersizdir:

(...)

IV - Kanunda öngörülen şekli taşımamak;

[33] Boşanma veya istikrarlı birlikteliğin sona ermesi.

[34] Sahtecilik, rıza kusuruna tekabül etmediği için kasıtlı olarak göz ardı edilmiştir, çünkü niyet gerçekten üçüncü kişilere zarar vermektir (sosyal kusur).

[35] VASCONCELOS, Rita de Cássia Correa de. Özel Prosedürler. İçinde: Yeni CPC'nin Temel Temaları: Brezilya Sivil Usul Sistemindeki Temel Değişikliklerin Analizi / Luiz Rodrigues Wambier ve Tereza Arruda Alvim Wambier, koordinatörler. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, çeşitli yazarlar, 2016, s. 304.

[36] 16 Mart 2015 tarihli 13.105 sayılı Federal Kanun.

[37] Medeni Kanun m. 108. Aksi kanunda öngörülmediği takdirde, ülkede yürürlükte olan en yüksek asgari ücretin otuz katını aşan taşınmazlar üzerinde ayni hak tesisi, devri, tadili veya feragatini amaçlayan hukuki işlemlerin geçerliliği için kamu senedi zorunludur.

 

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